上海大学知识产权学院 陶鑫良

　 　一、新媒体时代知识产权保护的思考

　　新媒体时代是建筑在互联网基础上、发展在WTO背景下的充分凸现知识产权保护的信息时代。横看成岭侧成峰，从信息传播的视角，我们看到的知识经济时代的侧影主要就是新媒体时代；或者再从纯技术的角度讲，新媒体时代可以说主要就是互联网时代。

　　在互联网上，我国现有骨干网10家（其中6家经营性、4家非经营性），800家接入服务商，1万家内容服务商和上亿上网用户，已经迅速形成世界上最大的互联网网络，并且仍然在进一步高速地拓展。

　　1.新媒体时代知识产权的适度保护及其合理规制

　　最早提出“以知识为基础的经济”概念的世界经济与发展组织（OECD）在其专题报告中阐明：“知识的日益被编码及其通过通信系统和计算机网络的传输，导致了信息社会的出现。”“知识经济的显著标志之一，是认识到知识扩散和知识创新同样重要。”互联网技术背景的出现，知识经济时代的到来深层次地改变了信息传播、知识扩散的速度与密度，深刻地改变了知识创新和技术创新的强度与频度。给知识产权专有性、地域性、时间性等传统特征带来了巨大冲击和全面革新，从而也给知识产权保护的利益平衡及其法律规制带来了时代问题和世纪课题。

　　WTO与互联网是今后相当长的时间中影响与促进世界范围内知识产权制度建设的两个最重要的因素。从历史走来的以TRIPS协议为基准的WTO相关规则，迫切要求各国的知识产权制度全面趋同当代国际知识产权保护的最低水平线；而从时代迎面而来并继续快步走向未来的互联网之迅猛发展，又紧急呼唤知识产权制度建设全力因应网络科学技术环境的最新挑战；前者势已必然，后者如箭脱弦，后者又正在直接地推动着和改进着前者，两者又将很快在历史的最新台阶上合二为一，蔚为整体。这就是知识经济时代知识产权保护的新形势。

　　知识产权保护制度，是为了促进知识创新与知识扩散，进而推动全社会的科技进步、文化繁荣和经济发展而建立与健全起来的法制规范体系。知识产权保护制度的基石是相关各方，尤其是知识产权权利人与社会公众之间的利益平衡。知识产权保护制度旨在通过适度保护智力成果完成者及其合法继受者依法享有的经济权利与精神权利，禁止或者限制不劳而获，无价而取的“搭便车”行为，维持利益平衡，从而激励知识创新和知识扩散活动。知识产权保护是知识创新、知识扩散的函数,应当随着知识创新的强度与频度的变化而变化，应当随着知识扩散的速度与密度的变化而变化。随着知识创新和知识扩散之科学背景与技术手段的动态变化，作为知识产权保护制度之基石的利益平衡状态也必然会发生相应的动态变化，很可能从原有的平衡状态走向失衡状态，这就需要重新调整知识产权保护制度，使之因应于新的知识创新与知识扩散的技术背景，使之因应于新的权利调制和利益调和的社会现实。这样才可能使知识产权保护制度继续成为科技进步、经济发展、文化繁荣的度量衡和公平秤。互联网技术背景使知识创新和知识扩散的强度与程度有了几何级数的提升，也进一步保障和扩张了知识产权权利人的利益，传统知识产权保护制度的原有的利益平衡已为之有所打破，亟待需要因应调整来实现新的利益平衡。互联网时代知识产权保护制度应当充分考量新形势下保护权利人的知识产权与保护社会公众合理权益之间的利益平衡，应当充分考量保护工业发达国家及其企业的知识产权优势和保留发展中国家及其企业的合理发展空间的利益平衡，应当充分考量发生权利冲突的知识产权权利人之间的利益平衡。

　　“知识产权可能特别脆弱，当其脆弱时，对经济增长是有害的。同时，知识产权可能特别强大，这同样能抑制经济发展。”一方面，如果不承认和保护知识产权，那么，作为科学技术智力成果与文化艺术智力成果的创造者要获得其智力劳动、智力创造的合理回报和要取得其创造的智力成果、智力信息的相应价值是十分困难的、是没有保障的，这时他们和人们对发明创造、文艺创作的热情和积极性也是难以维持、难以再生的。另一方面，如果给予智力成果完成者以过度的知识产权保护，则作为合法垄断者的知识产权权利人有可能滥用其垄断性的权利，因谋取超额利润或者谋求不当效应而阻碍智力成果的推广应用和知识产权的正当行使，影响或者破坏智力成果和知识资源的最优化配置和社会化利用。“没有合法的垄断就不会生产足够的信息，但是有了合法的垄断又不能使太多的信息被使用。”应当注意依法兼顾社会公众的利益，注意有利于良性社会经济秩序的建立和维护。不应造成“遍地都是知识产权地雷阵，到处都有知识产权的高压线，一迈步就触雷，一举手准触电”的客观形势和社会效果。“过犹不及”，如果一味过于强调保护知识产权权利人的利益，而忽视社会公众利益，忽视社会经济秩序的良性运行，使得社会公众举步维艰，无所适从，动辄得咎，其后果可能造成全面压抑智力创作和阻碍知识扩散，与知识产权保护之初衷南辕北辙。知识产权应当是追求利益平衡前提下的智力成果资源最优化配置和智力成果创造活动可持续发展的离合器，也是保护发达国家相对优势和保护发展中国家合理发展空间的调节器。徒法不足以自行，苛法更难于实行。对维护公共秩序和倡导善良风俗而言，与其制定一部保护水平高却没有操作性的“空头”法律，倒不如实事求是、公正公平制定一部保护水平适度但较有操作性的法律。与其苛求于法但却盗版猖獗、侵权泛滥，倒不如立法适当而力求法出规成，令行禁止。

　　2.互联网下知识产权权利的合理强化与弱化

　　进入知识超速扩散、知识加速创新的互联网技术背景下的知识经济时代，一方面知识产权权利人的可期利益和实际权益尤其随着知识扩散超速度和信息传播高密度而显著增加，同样的智力成果或者知识投入在互联网环境下很可能收益倍增、十倍增、百倍增甚至千万倍增。那么，作为一种对价是否应当对知识产权权利人之权利的专有性进一步加以限制和弱化？互联网时代知识产权之“地域性”特征淡化的同时应当配套其“专有性”特征的弱化。弱化知识产权“专有性”的呼唤之起因，主要不仅仅是“网上无国界，网上无法律，网上难控制”等技术因素所致，也是或者更是知识产权保护制度之激励知识创新，推进知识扩散和追求利益平衡本旨使然。但是，进入互联网下新媒体时代的另一方面，知识产权权利人在其可期权益显著增加的同时，由于侵权行为的广地域特征和侵权手段的高技术特点，使得知识产权权利人的权益保护的实际效果往往被削弱，被“脆化”。这也需要因应调整以维持新的利益平衡。实际上互联网环境下知识产权保护的利益平衡，在维护公众利益、弱化权利人之权利和在强化保护权利人之法定权益的措施，保障权利人之法定权益的“兑现”两方面都在进展，如WCT条约这就是强化权利人的权利保护之一例。为什么现在要保护技术措施？按照原有技术秘密保护规制，你保密，我解密，只要用正当手段例如反向工程、产品解剖等手段破译技术秘密，善意取得都是合法的。现在WCT条约等提出对计算机软件进行解密甚至开发、销售解密工具软件的反技术措施行为都属于侵权行为，不再区分恶意取得还是善意取得。著作权或称版权权利管理信息也被列入法律保护范围。因为知识产权权利人对其权利的技术控制手段在网络背景下被削弱，所以要求对作品保护的技术措施也要作为知识产权保护的一个内容，权利管理信息也要作为权利保护的内容。如果说这方面体现了知识产权权利保护手段的强化，旨在保护权利人之相应权益的实际“兑现”。那么，也应对社会公众利益的维护体现充分的利益平衡，对知识产权权利人的权利加以合理的限制和弱化或淡化。新媒体时代中知识产权保护的“强化”与“弱化”应当是相辅相成，相得益彰的。正因为互联网提供的知识扩散超速度和信息传播高密度的技术背景，以及知识产权保护制度促进信息传播、推动知识扩散的基本功能；所以应当通过立法或者修法程序弱化权利人的相关“专有权”，限制其知识产权权利，这种“弱化”或“限制”主要应当体现在打破阻碍知识扩散与信息传播的环节上，包括打破从纸到网、网到网、网到纸的各种知识扩散与信息传播的瓶颈环节；而同时保障权利人相应的经济收益。譬如能不能对所有网上合法的数字化作品的上载、存储、传输、搜索、链接等，除权利人在明确申明不准擅自使用者外，一概赋予“法定许可”或曰“推定许可”、“默示许可”的法律直接“授权”，使用者不必征得授权，只需照章付费；又如对“数字图书馆”运作的将他人公开发表在报纸、刊物上的作品上载入网的行为也都赋予“准法定许可”的属性，可以自行上载，但应照章付费……。笔者不同意随意扩大互联网环境下的不授权、不交费的“合理使用”范围，但赞成在网络上普遍推行“准法定许可”制度，并辅之以健全的知识产权与著作权集体管理组织。这样既保障了知识产权权利人适当的（可通过法律或者行政规范规定法定许可或曰默示许可的相应费率）经济权益，又打破了互联网条件下可能不合理、不合情的权利滥用、爆利取向和过度垄断（也因此弱化了权利人的这一权利）。所以，在互联网下的新媒体时代，知识产权保护制度尤其应当在保护权利人之权利的同时，应当促进或保障知识扩散和信息传播，必须协调好知识产权权利人和社会公众的利益平衡。

　　3.当代带有强权痕迹的知识产权国际游戏规则

　　发达国家及其企业，包括跨国公司，鉴于其目前已经拥有的知识产权优势和占领的科学技术高地，从其利益所在和利益驱动出发，要求高度保护知识产权以巩固与发展其既得利益。而发展中国家及其企业，因自身相对处于知识产权弱势和科学技术低谷的实际情况，则要求较低的知识产权保护水平以利其发展。综合国力和经济实力是国际谈判桌、尤其是知识产权保护国际谈判桌上最大的筹码，由此产生的当代知识产权保护国际规则因而在本质上也带有明显的强权痕迹。由于在发达国家及其企业与发展中国家及其企业之间存在着主要由经济实力、知识产权资源与政治外交地位所决定的严重的不对称性，所以“落后是要挨打的”，“发展才是硬道理”。因此，不管你是否愿意，更多地满足了发达国家及其企业之要求的、从当年的关贸总协定（GATT）走到了今天的世界贸易组织（WTO）体制下的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS），已经成为当代知识产权国际保护的基准水平线；而同样更多地反映了发达国家利益并被称之为“互联网条约”，虽刚刚生效但已影响深远的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织邻接权条约》（WPPT），也已经成为世界知识产权保护的崭新坐标系，这是无可回避的事实，也是必须正视的形势。包括中国在内的许多发展中国家参加WTO并接受知识产权高保护水平的TRIPS，其原始动因往往并不是发展中国家在其自身发展中本身已经需要达到TRIPS所标志的知识产权保护的高水平和高标准，而更多的是高标准地提升本国的知识产权保护水平属于加入WTO必须高价购买的“门票”之一，而WTO减少发达国家贸易保护的一揽子协议将可能会给发展中国家及其企业带来利益，带来发展的机遇。一旦加入WTO，在发达国家及其企业的强力推动和逐步加压下，发展中国家及其企业必须面对的首要问题之一就是知识产权保护范围扩大化、知识产权保护标准国际化、知识产权保护水平高度化的问题。为了遵守WTO的刚性规则和履行承诺，也为了营造吸引外资的投资环境和开发自主知识产权的法制氛围，发展中国家将不得不把本国的知识产权保护提升至高水平的国际标准和强化到制度建设的优先地位。我们面临的就是在WTO和互联网交互作用之时代背景下的一套既是由世界各国建设知识经济时代的良性市场经济秩序所共同追求的，更是发达国家及其企业企图巩固与扩大其既得利益与发展中国家及其企业期望以此为对价换取发展契机之间的竞争又协调、冲突又合作的知识产权游戏规则。

　　这就是新媒体时代之世界、中国以及上海的知识产权保护所面对的形势背景。而新媒体时代知识产权保护的主要内容往往又凝聚在信息网络传播权的保护上。

　　二、新媒体时代我国的互联网知识产权保护

　　（一）中国现行互联网知识产权法律规范

　　1. 中华人民共和国著作权法

　　2．中华人民共和国著作权法实施条例

　　3．中华人民共和国软件保护条例

　　4．中华人民共和国著作权集体管理条例

　　5．最高人民法院的系列司法解释

　　（1）关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释(2004年1月8日修订)

　　（2）关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 (2001年7月25日)

　　（3）关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 （2002年10月12日)

　　（4）关于办理利用互联网等制作、复制、出版、贩卖传播淫秽 电子信息应用法律若干问题的解释 (2004年9月6日)

　　（5）关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释(2004年12月21日)

　　6．互联网著作权行政保护办法

　　（二）最新司法解释与知识产权刑法保护

　　(1) 中国著作权法第四十七条的规定

　　我国《著作权法》第四十七条对著作权侵权的刑事责任简要规定如下：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　(2)最新知识产权刑事保护司法解释的内容

　　最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释自2004年12月22日起施行。这个司法解释降低了对假冒注册商标罪等四种犯罪行为刑事制裁的标准，进一步明确了定罪量刑的标准。我国刑法规定了侵犯知识产权犯罪的七种罪名，“两高”司法解释对其中四种罪的定罪量刑标准进行了大幅度的调整。

　　(3)在线盗版的有关规定及其刑事法律责任

　　“在线盗版”被明确定性为侵犯著作权罪。随着信息产业的飞速发展及盗版行为的日益猖獗，在网络上复制和发行盗版软件的行为非常突出。“两高”联合公布的知识产权刑事司法解释，把这种“在线盗版”的犯罪行为明确定性为侵犯著作权罪。司法解释第十一条第三款明确规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

　　自2004年12月22日起，贩卖盗版盘超过5000张者，将面临被人民法院判处三至七年有期徒刑的惩罚。该司法解释规定，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在5000张(份)以上的，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。同样的规定还适用于“非法经营数额在25万元以上的”和“其他特别严重情节的情形”。司法解释规定，违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：非法经营数额在5万元以上的；未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张(份)以上的；其他严重情节的情形。单位实施知识产权犯罪按个人犯罪3倍标准量刑。

　　(4)最新刑事司法解释对PtoP的适用和关系

　　该司法解释第十六条规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

　　（三）互联网著作权行政保护条例及作用

　　1.过渡性的网络信息传播权行政规章

　　由国家版权局与信息产业部联合颁布并将于5月30日起实施的《互联网著作权行政保护办法》，是一部承前启后、填空补缺的信息网络传播权行政规章。所谓承前启后，是指在其前已有由最高人民法院早于2000年12月颁行的相近内容的司法解释《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2004年1月又进行过修改）；在其后目前又正在紧锣密鼓地推进《信息网络传播权保护条例》这一行政法规的立法工作。所谓填空补缺，是指其填补了原来在网络信息传播权行政保护这方面规范的空白，其规定的“通知和反通知”等新内容又补充了原有的司法解释之缺位或者不足。《互联网著作权行政保护办法》的制定及其实施，将对信息网络传播权的行政管理和保护，乃至互联网产业乃至整个信息服务业的发展产生积极的影响，为我国《信息网络传播权保护条例》的正式出台架桥铺路，鸣锣开道。

　　在2001年10月27日颁行的经第一次修改后的我国著作权法中，增设了“信息网络传播权”，即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。著作权法第五十八条规定：“ 计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”所以在我国著作权法及其实施条例中，都没有关于信息网络传播权的进一步明确与细化的规定；而国务院迄今尚未正式颁行“信息网络传播权的保护办法”或称《信息网络传播权保护条例》。而《互联网著作权行政保护办法》就是在这一背景下颁布实施的。愚见以为，根据《互联网著作权行政保护办法》第一条规范的对象及范围仅仅是所称“互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为”。可见其并没有全面覆盖互联网著作权，甚至也没有全面覆盖互联网著作权之主要组成的信息网络传播权。所以，我想，《互联网著作权行政保护办法》是仅仅指向信息网络传播权相关内容的；是在《信息网络传播权保护条例》正式颁行前承前启后、填空补缺的过渡性的行政规章。

　　2.三方面引人关注的规定

　　在这部一十九条的《互联网著作权行政保护办法》起草过程中，曾经先后向业界发出过作为其草稿的《信息网络环境下的著作权(行政)管理办法(征求意见稿)》、《信息网络传播权行政保护办法(草案)》，历经年余，终于亮相，正式出台了这部试图将著作权法中信息网络权及其在行政保护中的相关问题明确化、具体化、操作化的行政规章。其中许多内容在最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有所规定，这里将它们从司法保护角度移植到了行政保护角度；但其有以下几方面的特别规定较为引人关注：

　　（1）相对较小的适用范围

　　其适用范围仅仅是“根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为”以及“演者、录音录像制作者等与著作权有关的权利人通过互联网向公众传播其表演或者录音录像制品的权利的行政保护也适用本办法。”这样，第一，将直接提供互联网内容的行为排除在外，“互联网信息服务活动中直接提供互联网内容的行为，适用著作权法”。但是，依此直接适用著作权法的“互联网信息服务活动中直接提供互联网内容”也全面、深入涉及“互联网著作权”；而名为《互联网著作权行政保护办法》的本行政规章却没有将其包含在内。因此可以认为本办法有点名不副实，应当称为“信息网络传播权行政保护办法”也许更好。第二，将对存储或传输的内容进行任何（哪怕是极小的）编辑、修改或选择的行为排除在外。由此产生的问题是：如果侵权者为了逃避相应的行政法律责任，在其盗版中故意进行了一丁点儿“编辑、修改或选择”，这时是否还适用这部《互联网著作权行政保护办法》呢？第三，依此仅仅适用于行政保护和只能追究相应的行政法律责任，不能依此延伸至依法追究侵权者的民事法律责任。

　　（2）较轻的互联网信息服务提供者行政法律责任

　　其明确了互联网信息服务提供者承担著作权行政法律责任的规则。考虑到由于互联网信息服务提供者实在难以对互联网内容提供者所提供的内容进行全面审查和难以作出侵权判断，所以规定了互联网信息服务提供者只有在两种情况下应当承担行政法律责任：（1）明知互联网内容提供者通过互联网实施了侵犯他人信息网络传播权、同时又损害公共利益的行为的；（2）虽不明知互联网内容提供者通过互联网实施侵犯他人信息网络传播权、同时又损害公共利益的行为，但接到著作权人的有效通知后未采取移除相关内容的。《互联网著作权行政保护办法》明文规定了没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人有效通知后，采取了措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。然而，互联网内容提供者通过互联网侵犯他人信息网络传播权的行为是否一定又“同时损害公共利益”？如果存在不“同时损害公共利益”的互联网内容提供者通过互联网侵犯他人信息网络传播权的情况，互联网信息服务提供者是否还要承担行政法律责任呢？未见有相关规定。总的来说，与上述在前征求意见的《信息网络环境下的著作权(行政)管理办法(征求意见稿)》和《信息网络传播权行政保护办法(草案)》中原拟条款相比较，《互联网著作权行政保护办法》现行规定的互联网信息服务提供者行政法律责任是较轻的。这也许与互联网信息服务提供商及其行业在信息网络传播权立法和政策制定进程中的努力与运动不无关系。但这样的现行规定体现了信息网络传播权人和网络信息服务提供者、网络信息内容提供者以及网络信息接受者之间的利益平衡，有利于网络产业的良性发展和网络氛围的和谐建设，我认为现行规定是较合理的。

　　（3）在我国首先推出通知和反通知组合制度

　　《互联网著作权行政保护办法》在我国首先推出了通知和反通知组合制度，即著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，可以向互联网信息服务提供者发出通知；接到有效通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容。在互联网信息服务提供者采取措施移除后，互联网内容提供者可以向互联网信息服务提供者和著作权人一并发出说明被移除内容不侵犯著作权的反通知。接到有效的反通知后，互联网信息服务提供者即可恢复被移除的内容，且对该恢复行为不承担行政法律责任。这里我指的所谓“有效通知”和“有效反通知”是指通知或者反通知必须符合《互联网著作权行政保护办法》第八条或者第九条规定的充分必要条件，否则视为没有通知或者反通知。上述“通知”制度早在2000年底的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中就有规定，其第七条为：“ 著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。”但是上述“反通知”制度却是为《互联网著作权行政保护办法》在国内首先推出。同时，还规定了互联网信息服务提供者收到著作权人的通知后，应当记录提供的信息内容及其发布的时间、互联网地址或者域名；互联网接入服务提供者应当记录互联网内容提供者的接入时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息；并且保存以上信息60日，以便于著作权行政管理部门查询等规定的协助义务。

　　3.《互联网著作权行政保护办法》的局限

　　《互联网著作权行政保护办法》的出台有其积极意义，在信息网络传播权的行政保护方面明确了、细化了一系列具体的规定，有利于信息网络传播向规范化、法制化前进。但是，也许对这一行政规章的期望值不要过高。这是因为，首先，《互联网著作权行政保护办法》的法律位阶太低，只是国务院部委颁行的行政规章，一般只涉及行政机关的行事规则和行政保护的内容和范围，而非涉及民事权利及利益的直接法律规范。根据《行政诉讼法》的有关规定，行政规章至多授予行政执法的效力，没有直接的裁判效力，不能作为法院判决民事和行政案件的直接法律依据，而只能作为参照。在因信息网络传播权侵权而寻求相应司法救济时《互联网著作权行政保护办法》缺乏效力，目前还只能依据上述《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。其次，如上所述，《互联网著作权行政保护办法》在规章名称、适用范围、立法技巧和一些具体规定上略显粗糙，可操作性欠佳。所以，不能对《互联网著作权行政保护办法》的实施效果有太高的要求。我们应当给予更大注意力的是《信息网络传播权保护条例》的立法进程和立法质量，希望一部能有效覆盖互联网著作权主要保护内容的全方位、高质量的、大容量的《信息网络传播权保护条例》行政法规能早日出台。

　　（四）网络经营商减免法律责任的“安全港”

　　提供内容的网络服务提供者和非提供内容的网络服务提供者侵犯信息网络传播权的，应当依法承担法律责任。提供内容的网络服务提供者一般要求从严承担法律责任。

　　其中，非提供内容的网络服务提供者，明知或应知网络内容提供者通过其服务实施侵犯他人信息网络传播权的行为，而在合理期限内不采取有效措施阻止该侵权行为发生或继续的，应当承担民事责任。非提供内容的网络服务提供者收到著作权人发现侵权内容的有效通知，或者收到著作权行政管理部门关于侵权内容的通知的，视为明知侵权行为的存在。非提供内容的网络服务提供者，由于其对于内容不具有主动干预的行为，一般认为适用过错责任原则，即在具有明知或应知这两种主观过错的情况下，才需要承担相应的法律责任。

　　（五）网络与报刊文章之转载的准法定许可

　　我国著作权法第三十二条规定：“著作权人向报社、期刊社投稿的，---作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。” 最高人民法院 《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”但是，这一关于把网络媒体与传统报刊媒体同等对待，赋予其与传统媒体相同的权利与义务的网络服务提供者法定许可转载权的规定，至今存在很大争议。第一，传统报刊媒体的这一“准法定许可”法律规定也只是中国特色，有违国际通例。第二，互联网不同于报刊传统媒体，不能实施这一“准法定许可”。总而言之，当前我国关于这方面的规定是这样的：著作权法没有明确规定；司法解释有这一“准法定许可”明确规定；《互联网著作权行政保护办法》没有涉及这一点。

　　（六）网络著作权保护中的“技术措施权利”

　　著作权人或者邻接权人的技术措施是指在正常运行过程中，能够防止或限制未经其许可的行为的任何技术、设备、部件或其他科技方法。权利人可以采取有效的技术措施，保护其依照著作权法享有的权利。但是该技术措施不得侵犯他人享有的合法权利。规避装置和规避服务是指除了规避或破坏有效的保护著作权或有关权利的技术措施之外只有有限的商业用途或者没有其他商业用途的装置（包括计算机程序）和服务。技术措施从手段上看，包括技术、设备、部件或其他科技方法；部件是设备的组成部分；从作用上看，技术措施的核心是在正常运行过程中能够起到防止或限制未经许可。但是，现实中有很多侵犯他人合法权益的技术措施具有非法的性质，如曾经发生的“江民公司逻辑锁案”、微软的操作系统后门等，这些技术措施都具有主动性、攻击性，侵犯用户的财产权或者隐私权，是不应该受到保护的。此外，对规避装置和规避服务的打击不能妨碍技术的正常发展和进步，特别是加、解密码技术的发展。应当把规避装置和规避服务限于除了侵权之外没有其他商业用途或者只有有限的商业用途的装置和服务。这正是美国、欧盟、澳大利亚等国都采用的规定，可以说已是约定俗成“国际标准”。

　　有效性是技术措施获得法律保护的条件之一。参考《欧盟著作权指令》以及《美国千年数字版权法》的相关规定，“有效”不是指不能被规避或破坏，而是指用户通常只能通过访问控制或保护程序或者复制控制机制来访问或复制作品。这样的规定不会增加权利人采取技术措施时的负担和成本。因为技术措施对用户的影响很大，可能会影响到用户的某些使用权利，甚至某些技术措施可能会非法收集用户的信息、有些则会对用户的硬件有要求，不符合硬件要求无法阅读作品等，所以采取技术措施的作品或其他客体必须在显著的位置明确说明该技术措施的特点，以免对用户造成不当的影响。

　　权利人采用的技术措施原则上不得妨碍著作权法等规定的著作权的限制和例外的适用。如果技术措施排除了这些条款的适用，那么权利人就可以利用技术措施把著作权法规定的著作权的限制和例外变成一纸空文。但是，这一点如何落实，仍然有待明确和细化，并且应当有相应的技术方案。

　　（七）网络传播中的版权管理信息及保护

　　根据WCT和WPPT的定义，著作权的权利管理信息是指附于作品或其他客体的复制品上或在作品或其他客体向公众传播时呈现出来的，用以识别作品或其他客体、作者或其他权利人、或者有关作品使用的条件的信息以及代表该信息的数字或编码。除法律、行政法规另有规定外，未经权利人许可，知道或应当知道其行为会诱使、促成、便利或掩盖著作权侵权行为，仍然故意从事（1）删除或改变权利管理的电子信息；（2）为商业目的发行、进口、播放明知未经许可已被删除或改变权利管理电子信息的作品或其他客体的复制品；（3）通过信息网络向公众传播明知未经许可已被删除或改变权利管理电子信息的作品或其他客体的复制等等行为的；都属于侵犯著作权的权利管理信息的侵犯著作权行为。但是，如果如上述行为是属于为了国家安全或公共安全的目的而实施的行为；或者是属于国家机关执行公务时依法采取的行为；或者是由于技术的限制，非删除或改变权利管理的电子信息就不能合法使用该作品；或者是复制或者传输系统转换时，由于转换技术的需要所造成的必要的删除或改变的，一般认为不属于侵权。

　　（八）“临时复制”的性质及其处理

　　临时复制是不是属于著作权法意义上的复制行为，在学界和业界尚有争议。但是，WCT和WPPT条约以及诸多发达国家立法中，基本上已经都将临时复制归属于著作权法意义上的复制行为。但是，一些特定条件下的临时复制可不可以免责。例如像缓存、网络浏览以及其他为达成中间传输而为技术过程所不可避免的临时复制应当属于免责范围。欧盟著作权指令和《美国数字千年版权法》、《澳大利亚数字议程法》等都有相关规定与解释。所以，如果复制是由技术过程所必需的唯一技术途径，由技术过程自动执行或应他人的指令执行；或者复制的目的是为了中继传输（包含缓存、网络浏览以及其他为达成中间传输而为技术过程所必要的复制）；还有复制本身没有独立的经济价值；在这些情况下能否考虑这时的临时复制是可以免责的或者说属于合理使用。